Накануне объединенной конференции «Российский интернет-форум/Интернет и бизнес» рабочая группа депутатов Госдумы обсудила новую концепцию законопроекта о регулировании интернета. Примечательно, что такой документ появляется именно сейчас. Очевидно, что вокруг будущего законопроекта будет сломано немало копий. «Частный корреспондент» решил опубликовать этот документ целиком, чтобы интернет-деятели могли комментировать конкретный проект, а не досужие домыслы.
Накануне объединенной конференции «Российский интернет-форум/Интернет и бизнес» рабочая группа депутатов Госдумы обсудила новую концепцию законопроекта о регулировании интернета — «Концепция установления правового регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования информационной среды сети Интернет». Весьма примечательно, что такой документ появляется именно сейчас. Очевидно, что вокруг будущего законопроекта будет сломано немало копий. «Частный корреспондент» решил опубликовать этот документ целиком, чтобы интернет-деятели могли комментировать конкретный проект, а не досужие домыслы.
Концепция установления правового регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования информационной среды сети Интернет
Подготовлено д. ю. н., к. э. н. А. А. Тедеевым (версия от 27.10.2008)
Предисловие
Необходимость установления правового регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования информационной среды глобальных компьютерных сетей обусловлена многими факторами: глобализацией информационно-коммуникационных технологий, значительными социально-экономическими изменениями в российском обществе, информатизацией управленческой деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, обострением международной налогово-бюджетной конкуренции в сфере налогообложения результатов электронной экономической деятельности, бурным развитием международных экономических отношений, осуществляемых с использованием глобальных компьютерных сетей.
Проблемы выбора эффективного механизма правового регулирования общественных отношений, складывающихся в процессе осуществления информационной деятельности с использованием глобальных компьютерных сетей, становятся все более актуальными как для большинства индустриально развитых государств, в том числе в лице их контрольно-надзорных органов и международных организаций, так и для потребителей различных товаров, работ и услуг, распределяемых (осуществляемых и оказываемых) с использованием сети Интернет, а также физических и юридических лиц, осуществляющих хозяйственную деятельность с использованием сети Интернет. Особое значение указанные проблемы приобретают для Российской Федерации с учетом фактического отсутствия эффективно функционирующего, закрепленного на законодательном уровне правового механизма обеспечения информационной безопасности, наличия существенного отставания России от большинства развитых государств и ряда государств с переходными экономиками по уровню внедрения информационно-коммуникационных технологий.
При этом, как показала практика, невозможно в полной мере воспользоваться и опытом западных стран. На сегодняшний день не существует признанной во всем мире единой концепции регулирования общественных отношений, формирующихся в информационной среде глобальных компьютерных сетей, отсутствуют универсальные международные конвенции в указанной сфере. Вместе с тем глобальная компьютерная сеть Интернет достигла такого уровня развития и в такой степени способна оказывать воздействие на жизнь российского общества, что предполагает неминуемый переход от саморазвития (саморегулирования) к государственному регулированию информационной деятельности, связанной с этой глобальной информационно-коммуникационной сетью. Например, фактическое отсутствие налогообложения субъектов права, осуществляющих такую направленную на получение прибыли деятельность в информационной среде сети Интернет с использованием электронных средств, приводит как к нарушениям конституционных принципов налогообложения, так и прямым потерям бюджетов всех уровней.
В настоящее время российское законодательство не содержит эффективно действующих законодательных актов федерального уровня, специально посвященных системному регулированию общественных отношений, формирующихся в процессе использования информационной среды глобальных компьютерных сетей. Фактически не урегулированы порядок осуществления с использованием сети Интернет различных видов экономической деятельности, а равно порядок формирования в России системы государственного и муниципального электронного управления, аналогичной зарубежным образцам, используемым в настоящее время более чем в 60 государствах (e-Country, e-Government, e-City и т.д.). Отдельные нормы о возможности использования тех или иных информационно-коммуникационных технологий в различных сферах и отраслях содержатся в различных законодательных актах, не посвященных специально регулированию информационных отношений, однако эффективность их применения в условиях отсутствия установленных на законодательном уровне общих принципов правовой организации информационной среды глобальных компьютерных сетей вызывает справедливые нарекания.
В результате принятия предлагаемых изменений будет сформирована система нормативного правового регулирования режима публичного правопорядка в области использования сети Интернет.
I. «Дорожная карта» установления правового регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования информационной среды сети Интернет
Первый этап
1. Выбор модели метода регулирования:
А) только жесткое (императивное) регулирование с наделением широкими контрольными обязанностями провайдеров доступа к сети;
Б) сочетание диспозитивного и императивного регулирования, использование стимулирующих механизмов воздействия.
2. Выбор модели коллизионной привязки для определения границ действия российского информационного законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц.
3. Разработка и принятие основанного на этих моделях федерального закона «Об Интернете», устанавливающего общие принципы правового режима публичного правопорядка в области использования сети Интернет и интернет-технологий.
Второй этап
1. Выявление видов гуманитарной и экономической деятельности, осуществляемой с использованием сети Интернет, требующих специального регулирования. Внесение последовательных поправок в соответствующие федеральные законы материального законодательства, регулирующие общие принципы осуществления такой или близкой к ней деятельности вне информационной среды. Выявление системных пробелов законодательства (например, в части электронных денег, интернет — платежных систем, интернет-телевидения и др.) и их устранение.
2. Выявление и внесение необходимых изменений в процессуальное законодательство (например, в части порядка использования электронных документов при доказывании и т.д.).
3. Выявление и внесение необходимых для обеспечения эффективности режима публичного правопорядка в области использования сети Интернет и интернет-технологий, поправок в уголовное законодательство, законодательство об административной ответственности, законодательство о гражданско-правовой ответственности.
II. Особенности реализации мероприятий первого этапа
1.1. В индустриально развитых государствах (США, Япония, Великобритания, Франция, Германия и др.) и в государствах с переходными типами экономики (Филиппины, Тунис, Египет, Индия и др.) используются концептуально различные подходы к формированию системы актов, призванных регулировать информационные отношения, формирующиеся в глобальных компьютерных сетях. Указанное обусловлено тем, что в индустриально развитых государствах, начиная со второй половины XX в., соответствующее законодательство формировалось поэтапно, эволюционируя по мере развития предшествовавших современным, «досетевых» коммуникационных технологий. На современном этапе эволюция информационного законодательства всех индустриально развитых стран характеризуется принятием законов об электронных цифровых подписях и концептуальных актов о перспективных направлениях национальной информационно-правовой политики, с одновременным обновлением с учетом глобализации информационно-коммуникационных технологий соответствующих положений многочисленных актов, регулирующих банковские, административные, налоговые и торговые отношения, а также норм о юридической ответственности субъектов электронной коммерции.
В государствах с переходными типами экономики формирование информационного законодательства, соответствующего современному уровню развития информационно-коммуникационных технологий, достигнутому в индустриально развитых государствах, и преодоление (сокращение) образовавшегося разрыва осуществляется «революционным» путем, посредством принятия комплексных нормативных правовых актов, системно регулирующих различные аспекты внедрения информационно-коммуникационных технологий.
Предложение: использование такого концептуального подхода при формировании современной системы нормативного правового регулирования информационных отношений в сфере использования Интернета в Российской Федерации.
1.2. Отношения, формирующиеся в информационной среде Интернета, однородны по своей структуре, но не одинаковы по степени и форме необходимого регулятивного воздействия со стороны государства, а также допустимых (целесообразных) методов правового регулирования.
Предложение: использовать двухсегментный подход — жесткое императивное регулирование экономических отношений, с преобладанием диспозитивных способов регулирования и элементов саморегулирования в сфере гуманитарных отношений.
1.3. Предметная область регулирования:
• правовой режим киберпространства;
• защита персональных данных в киберпространстве;
• механизм юридического признания сделок, осуществляемых с использованием электронного обмена данными в процессе электронной коммерции;
• режим использования электронной цифровой подписи;
• проблемы статуса сертифицирующих органов электронной цифровой подписи;
• безопасность электронных записей и цифровых подписей;
• организация системы информатизации избирательной системы и правосудия;
• особенности имущественной (за причинение вреда) и уголовной ответственности за информационные правонарушения и преступления.
Цель регулирования: всё, что запрещено или ограничено в обычных отношениях, должно быть запрещено или ограничено в киберпространстве.
1.4. Выбор модели (механизма) применения коллизионных привязок:
• по субъекту отношений (предлагается нами в качестве основной);
• по объекту отношений;
• по цели вступления в отношения («принцип деловой цели»);
• по территории;
• без установления четких границ («принцип мирового преследования»);
• по провайдеру;
• принцип субъективного вменения.
1.5. Структура закона об Интернете (основные блоки вопросов):
• общие положения (сфера применения закона, основные понятия, государственная поддержка развития сети и ИКТ);
• принципы регулирования и коллизионные оговорки;
• субъекты отношений (статус, права, обязанности);
• информационный процесс (иерархированное сверху вниз распределение социальной ответственности);
• основы информационного контроля и надзора;
• общие положения об ответственности, конкретизируемые в отраслевом законодательстве.
1.6. Организационный инструмент легитимизации («возвращения в правовое поле») российских субъектов электронной коммерции.
Предложение: установление обязательного к размещению на сайте российского субъекта электронной коммерции перечня идентифицирующей информации об организации или индивидуальном предпринимателе, использующем интернет-ресурс для осуществления экономической (предпринимательской и связанной с ней не предпринимательской) деятельности.
1.7. Информационный процесс. При установлении юридической ответственности и выявлении степени общественной опасности того или иного деяния субъекта отношений, предлагается использование следующего общего принципа иерархированного сверху вниз распределения социальной ответственности:
• провайдер услуг доступа
• информационный модератор любого уровня
• активный пользователь
• пассивный пользователь.
1.8. В сфере юридической ответственности, с учетом зарубежного опыта, предлагается использование принципа мирового преследования за информационное преступление, согласно которому национальный уголовный закон подлежит применению к деянию, признанному в национальном уголовном законе преступлением в сфере информационно-коммуникационных технологий, совершенному на любой территории любым лицом, независимо от его гражданства (или отсутствия оного), во всех случаях, когда такое деяние (действие либо бездействие) затрагивает интересы лиц, признающих над собой российскую юрисдикцию (т.н. доктрина «юрисдикции по потерпевшему»), за исключением тех случаев, когда применение национального закона будет прямо пресечено юрисдикцией или применением уголовного закона иностранного государства.
1.9. Необходимо учесть, что опыт зарубежных государств показал целесообразность установления уголовной ответственности за совершение только следующих информационных преступлений:
• искажение документов, полученных из информационно-компьютерного источника;
• взлом компьютерной системы;
• опубликование в электронной форме информации, которая является непристойной;
• проникновение в информационную среду компьютера, признанного в публично-правовых целях защищенной системой;
• опубликование частично или полностью подложного сертификата цифровой подписи;
• неправомерное неисполнение указаний официальных органов контроля и надзора в сфере информационных технологий;
• неправомерное неисполнение указания официальных органов контроля и надзора в сфере информационных технологий пользователю предоставить средства дешифрования информации;
• введение в заблуждение или сокрытие любого существенного факта от официальных органов контроля и надзора в сфере информационных технологий при получении лицензии на сертификацию (удостоверение электронных цифровых подписей) или сертификата цифровой подписи;
• нарушение конфиденциальности и приватности; опубликование сертификата цифровой подписи в мошеннических целях.
III. Особенности реализации мероприятий второго этапа
3.1. В целях установления механизма регулирования общественных отношений, формирующихся в процессе использования глобальных компьютерных сетей, необходимо формирование системы мер государственного воздействия, направленных на:
• все как существующие на сегодняшний момент, так и прогнозируемые виды электронной экономической деятельности;
• все сферы гуманитарных общественных отношений, формирующихся в информационной среде.
3.2. Основным отличием гуманитарных и экономических отношений, формирующихся в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет, выступает их разная природа и цели. Информационные гуманитарные отношения формируются в процессе использования сети для целей открытого, безвозмездного (основанного на принципах свободного доступа) создания, сбора, обработки и распространения информации, а также получения доступа к поиску открыто, безвозмездно (на принципах свободного доступа) распространяемой информации. Информационные экономические отношения формируются в процессе использования глобальной компьютерной сети Интернет в качестве электронного инструмента ведения электронной экономической деятельности (предпринимательской деятельности в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет и иной не запрещенной законом электронной экономической деятельности).
3.3. В сфере электронной экономической деятельности основные задачи совершенствования общеотраслевого законодательства:
• создание правовой базы для решения проблем, связанных с организацией электронного документооборота;
• снижение административных барьеров и ограничений, препятствующих выходу организаций Российской Федерации на рынки информационных технологий;
• обеспечение равных прав на получение информации из всех общедоступных информационных систем;
• усиление контроля целесообразности любого расширения перечня требований к субъектам электронной экономической деятельности со стороны органов государственной власти и органов местного самоуправления;
• развитие правовой базы для применения средств криптографии в сфере гражданско-правовых отношений.
В сфере формирования правовых основ электронного государственного и муниципального управления основные задачи совершенствования общеотраслевого законодательства: расширение объема информационных услуг, предоставляемых гражданам и организациям органами государственной власти и органами местного самоуправления, формирование механизма общественного контроля их деятельности, осуществляемой с использованием сети Интернет.
3.4. Возможные направления выявления проблем в отраслевом законодательстве (на примере пошагового анализа Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (с изм. и доп.)):
3.4.1. Согласно п. «г» ст. 21 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в функции Центральной избирательной комиссии Российской Федерации входит осуществление мер «по организации единого порядка распределения эфирного времени и печатной площади между зарегистрированными кандидатами, избирательными объединениями для проведения предвыборной агитации, между инициативной группой по проведению референдума и иными группами участников референдума для проведения агитации по вопросам референдума, установления итогов голосования, определения результатов выборов, референдумов, а также порядка опубликования (обнародования) итогов голосования и результатов выборов, референдумов, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет». В отношении всех иных средств массовой коммуникации такая возможность обеспечивается существованием разработанной системы административного законодательства, однако в части Интернета в рамках действующего законодательства (т.е. в отсутствие предлагаемого к разработке и принятию федерального закона «Об Интернете» и внесения затем корреспондирующих поправок в избирательное законодательство) это принципиально невозможно.
3.4.2. Согласно ст. 45 закона координация процесса информирования избирателей и участников референдума возложена на избирательные комиссии Российской Федерации. При этом в ч. 7 закрепляется следующее требование: «В день голосования до момента окончания голосования на территории соответствующего избирательного округа, округа референдума запрещается публикация (обнародование) данных об итогах голосования, о результатах выборов, референдума, в том числе размещение таких данных в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (включая Интернет)». В части Интернета в рамках действующего законодательства обеспечить эффективную реализацию этой нормы затруднительно.
3.4.3. Согласно ч. 3 ст. 45 закона, «в течение пяти дней до дня голосования, а также в день голосования запрещается опубликование (обнародование) результатов опросов общественного мнения, прогнозов результатов выборов и референдумов, иных исследований, связанных с проводимыми выборами и референдумами, в том числе их размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (включая Интернет)». В части Интернета в рамках действующего законодательства обеспечить эффективную реализацию этой нормы невозможно.
3.4.4. Согласно ч. 10 ст. 48 закона, «политическая партия, выдвинувшая кандидатов, список кандидатов, которые зарегистрированы избирательной комиссией, не позднее чем за 10 дней до дня голосования публикует свою предвыборную программу не менее чем в одном государственном или муниципальном (соответственно уровню выборов) периодическом печатном издании, а также размещает ее в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет. Для такой публикации используется бесплатная печатная площадь, предоставляемая избирательным объединениям в соответствии с настоящим Федеральным законом, иным законом, либо такая публикация оплачивается из средств избирательного фонда политической партии, избирательного фонда кандидата, выдвинутого этой политической партией».
В части Интернета в рамках действующего законодательства обеспечить эффективную реализацию этой нормы можно только путем предоставления для публикации предвыборных программ веб-сайтов самих избирательных комиссий. Помимо сугубо технических проблем (указанные сайты могут быть просто парализованы, заражены вирусами, иная информация на них будет «теряться», станут объектами несанкционированного доступа с целью проникновения в компьютерные системы комиссий и т.д.), это ведет к целой системе вопросов, ответов на которые действующее законодательство не содержит:
• кто будет отвечать за достоверность размещенной на сайтах информации?
• кто будет отвечать в случае искажений такой информации конкурентами с использованием удаленного доступа к сайту и т.д.?
• каким образом (на основании каких документов) комиссии в случае конфликта будут доказывать факт неизменности этой информации в течение всего времени ее размещения на официальном сайте комиссии?
• каким образом комиссии в случае конфликта будут доказывать свою непричастность к искажению этой информации в случае провокаций со стороны самих кандидатов (их предвыборных штабов) или конкурентов?
Примеры таких ситуаций и длительных судебных тяжб в зарубежных странах известны. По сути, в настоящее время в связи с отсутствием четкой процедуры реализации указанной выше нормы избирательные комиссии ставятся под существенный удар, нанесение которого — лишь вопрос времени.
3.4.5. Согласно ч. 36 ст. 68 рассматриваемого закона, «при проведении выборов в органы государственной власти и органы местного самоуправления муниципальных районов и городских округов, а также при проведении референдума субъекта Российской Федерации, местного референдума в муниципальном районе и городском округе данные протоколов участковых комиссий об итогах голосования размещаются в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет в порядке, определяемом Центральной избирательной комиссией Российской Федерации». Аналогичная норма содержится в ст. 72 этого же закона.
В рамках действующего законодательства это также ведет к целой системе проблем:
• кто будет отвечать в случае искажений такой информации конкурентами с использованием удаленного доступа к сайту и т.д.?
• каким образом комиссии в случае конфликта будут доказывать свою непричастность к искажению этой информации в случае провокаций со стороны самих кандидатов (их предвыборных штабов) или конкурентов?
• каковы правовые последствия размещения такой информации с искажениями (как умышленными, так и случайными)?
Положения постановления Центральной избирательной комиссии РФ «О порядке размещения данных Государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Выборы» в сети Интернет» указанных проблем, к сожалению, не решают (к тому же частично устарели).
3.5. Предлагаемые направления совершенствования законодательства в публично-правовой сфере:
• уточнение положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Уголовного кодекса Российской Федерации в части установления (изменения) мер юридической ответственности за искажение документов, полученных из информационно-компьютерного источника; опубликование информации, которая является непристойной, в электронной форме; опубликование частично или полностью подложного сертификата цифровой подписи; неправомерное неисполнение указаний официальных органов контроля и надзора в сфере информационных технологий; введение в заблуждение или сокрытие любого существенного факта от официальных органов контроля и надзора в сфере информационных технологий, а также потребителей информационных услуг и равно другое использование информационно-коммуникационных технологий в мошеннических целях;
• внесение изменений в положения процессуального законодательства (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ) в части установления особенностей использования документов, выраженных в электронной форме;
• дополнение раздела VIII. 1 части второй Налогового кодекса Российской Федерации соответствующей новой главой 26.5 «Система налогообложения в виде единого налога на вмененные имущество и доход от электронной экономической деятельности», а также внесение изменения в ст. 18 НК РФ в части указания на дополнение системы налоговых платежей новым специальным налоговым режимом. Цель — впервые установить четкий правовой режим налогообложения субъектов электронной экономической деятельности.
